社員が無断で副業していることが分かれば、解雇したいと安易に考えてしまうかもしれません。
しかし、事情を考慮することなく副業を理由に解雇すると不当解雇になるかもしれません。
副業を理由に解雇できないのが原則
副業をすることは解雇事由含め懲戒事由に当たりません。
社員は、企業との雇用契約を結び、その雇用契約の範囲内で、企業による指揮監督を受けます。
当然、仕事をする時間(所定労働時間)も定められているため、その所定労働時間内は企業の支持の下、就労しなければなりません。
しかし、決められた労働時間以外の時間は、使用者の指揮の及ばない社員の私的な時間です。
その私的な時間に何をするかは社員個人の自由です。そのため、使用者は、所定労働時間以外に副業をすることを禁止することはできません。
TIPS!副業兼業の推進に関するガイドライン
政府の働き方改革の一環で、副業兼業の推進に関するガイドラインが公開されました。このガイドラインでは、副業兼業を推進する使用者と労働者のメリットデメリットを紹介し、労働時間の管理を解説しています。企業の業態や事業規模によって、副業や兼業を推進する必要性は一様ではありませんから、各会社の状況に応じた仕組みを構築するべきでしょう。
副業を理由に懲戒処分できる場合
副業兼業を届出制や許可制としているのに、社員が無断で副業兼業をした場合には、その社員を懲戒処分とすることは可能です。
しかし、常に懲戒処分とできるわけではありません。
副業を理由とした懲戒処分が有効となるためには、以下の要件を満たす必要があります。
- 副業兼業の手続を定める就業規則
- 無断で副業兼業を行ったこと
- 副業兼業が会社に損失を生じさせること
就業規則の定め
副業や兼業は原則として自由である以上、副業や兼業を理由に懲戒処分を行うためには、副業や兼業を規制する就業規則が必要です。
仮に、副業や兼業を届出制ではなく、許可制とした場合でも、副業兼業が原則自由であることを踏まえて実質的には届出制として運用する必要はあるでしょう。
無断で副業兼業を行ったこと
社員が、許可申請や届出をせずに無断で副業や兼業を行った場合には、就業規則違反を理由に懲戒処分を行うことは可能です。
ただ、たとえ手続の違反があったとしても、その副業や兼業が何らの悪影響も生じない場合にまで、形式的な手続違反を理由に懲戒処分することは許容されていません。
そのため、手続違反に加えて、その副業や兼業が、具体的な不利益が生じる場合に絞って懲戒処分を行うことができると解されています。
副業・兼業が会社に損失を招くこと
社員が無断に行った副業・兼業が、機密情報の漏洩や本業のパフォーマンスの低下等の悪影響を生じさせる場合には、懲戒処分が可能です。
業務上の秘密漏洩のおそれ
会社の機密情報が漏洩すれば、会社の利益は害されます。
社員は、秘密を外部に漏らさない義務(秘密保持義務)を負っています。
しかし、社員が副業や兼業を行うに際し、会社の事業上の秘密を利用することで、顧客の離反や会社の技術の流出といった様々の不利益を招きます。
そのため、社員が業務上の秘密を利用して兼業や副業をしているのであれば、懲戒処分とするべきでしょう。
競合他社の副業
競合他社への副業は、会社の営業秘密などの機密情報の漏えいのリスクがあります。
営業秘密とは、外部に流出することが予定されていない秘密として管理されている事業活動に有用な情報です。
また、営業秘密の漏洩がなくても、既存顧客の離反やノウハウの流出を引き起こします。
社員が、競合他社で兼業副業を行う場合には、懲戒処分の対象となるでしょう。
会社の労働に支障が生じている場合
副業が深夜や休日に行われるため、本業のパフォーマンスに悪影響が生じている場合には、懲戒処分も可能であると考えます。
深夜時間帯に副業兼業をするために、長時間労働が常態化し、社員自身の健康状態が悪化すると、社員の健康管理の責任を負いかねません。また、本業のパフォーマンスの低下にも繋がります。特に、会社が運送業を営む場合、交通事故の防止は企業存続の至上命題ともいえます。そのため、兼業によりドライバーの安全運転が疎かになる可能性があれば、そのようなリスクは排除しなければなりません。
そのため、従業員の健康を害し、パフォーマンスを低下させる場合には、懲戒処分を行うべきでしょう。
社会的信用や名誉を害している場合
副業や兼業が会社の社会的信用を失墜するおそれのある業種であれば、懲戒処分を行うことができます。
例えば、違法カジノや風俗店のように違法行為が行われがちな場所での就労です。
そのため、このような業種の兼業副業を無断で行っている場合には、懲戒処分の対象となります。
選択すべき懲戒の程度
無断の兼業副業が発覚すれば、まずは譴責や減給の処分を行った上で、それでも改善せずに兼業や副業を継続する場合には、退職勧奨や解雇処分とすることを検討します。
他方で、兼業や副業の内容や社員の会社内の立場を踏まえて、会社に対して及ぼす影響が大きい場合には、降格処分や解雇処分も検討するべきでしょう。
東京地判令和3年3月4日
週5日,1日当たり3時間で,深夜に及ぶものではない兼業は,業務に支障が生じる蓋然性があるとは認められず,兼業禁止規定に該当しないと判示されています。
東京地判平成20年12月5日
大学の講師が授業時間外に外国語学校の講師や通訳等に従事していたでは,労務提供に支障を生じさせていない語学学校での講師や同時通訳等は無許可兼業に該当しないと判断されています。
副業・兼業で懲戒解雇できる場合
解雇処分とは、従業員の立場を一方的に奪う重大な処分です。その中でも、懲戒解雇は、最も重大な制裁です。そのため、社員に対して及ぼす影響も大変大きいものになります。
そこで、副業や兼業を理由に解雇処分とする場合には、解雇できる合理的な理由があり、解雇処分とすることが社会的に相当といえるかを慎重に判断する必要があります。
労働契約法第16条
解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする。
競合他社の役員に就任した事案(名古屋地判昭47.4.28)
会社の部長が競業他社の取締役に就任したが、他社の経営には直接関わっていなかった。しかし、競業他社の経営に関与する可能性が高く、また、会社では部長職にあることからすると、会社の秘密を漏洩するおそれもあるとして、懲戒解雇を有効としました。
タクシー運転手が非番に営業職の副業をしていた事案(仙台地裁平成1年2月16日)
乗客の生命、身体を預かるタクシー会社にとって事故防止は企業存続上の至上命題である。
十分な休養が取れない副業を行いながら運転業務に携ることにより、事故防止というタクシー会社に課せられた使命の達成が危うくなると共に、従業員の会社に対する労務提供の確保という目的も達せられなくなることは明らかであるから、副業を行っていたことは懲戒解雇事由に該当する。
競合他社の代表取締役に就任した事案東京地裁平成3年4月8日
社員が会社の経理部長でありながら、競合他社の代表取締役となり、会社に関連する取引をして利益をあげるということは、重大な義務違反行為であるといわなければならないから、本件懲戒解雇は有効である。
会社の副業禁止を不許可とする場合の注意点
会社は、兼業副業の許可制をあらかじめ規定した上で、社員が許可を求める業種が許可要件を満たさないことを理由に、社員の副業や兼業を不許可とすることができます。
しかし、許可するか否かは、会社の制限のない裁量により決められるものではありません。
具体的な危険があること
原則として、社員は自由に副業や兼業を行えると考えられています。そのため、会社が副業兼業を不許可とするためには、本業にの労務提供上の支障がある場合や企業秘密の漏洩、競業等により使用者の利益を害する場合であることを要します。
そのため、副業兼業によって、『もしかしたら生じるかもしれない。』といった抽象的なリスクでは不十分です。
競合他社の副業や信用を毀損する副業であれば、外形にチェックしやすいでしょう。
しかし、労務提供に支障が生じる場合や機密情報の漏洩のおそれについては、副業兼業の内容を十分に精査するべきです。
副業兼業の具体的な業務内容、業務時間や時間帯、日数、営利性等を考慮して、本業の仕事に支障が生じないかを検討して具体的な危険があるかを精査します。
企業秘密の漏洩についても、社員が企業秘密に触れる職位にあるのか、副業兼業の業務内容、本業との競合性、副業兼業における社員の職位権限等を踏まえて、会社に存在が生じる具体的な危険があるかを検討します(上記マンナ運輸事件)。
国際タクシー事件(福岡地裁・昭和59年1月20日判決)
タクシードライバーとして勤務していた従業員が通常の勤務時間外に新聞配達の仕事をしていたことで、安全運転にも支障を来すのではないかとタクシー会社から解雇されたことが争われました。新聞配達において得ていた収入はむしろ低く、通常業務も熱心に支障なくやっていたということから、タクシー会社がその従業員に対して行った解雇は無効といった判決が出ています。
聖パウロ学園事件(大津地裁・平成11年3月29日判決)
同様の裁判例は少なくなく、従業員の労務の提供が不能または著しく困難になる場合に限って、解雇が可能と考えるのが判例解釈となります
副業兼業の許可する場合の注意点
副業や兼業を放置することは、本業のモチベーションを落としたり、会社の機密情報を流出させるなどの不利益が生じます。
そのため、会社としては、社員の副業や兼業を適切に管理することが求められます。
就業規則の定め
会社の利益が害されないように副業や兼業を許可制とする旨を就業規則に規定します。
社員の私生活を縛り付けるため、就業規則において、副業兼業を全面的に禁止する規定を設けるケースも多々あります。しかし、全面的な禁止は社員の私生活を過度に拘束するものですから、公序良俗に反して無効になるでしょう。
そのため、例外的なケースに該当しない限り許可する内容の実質上届出制といえる規定を設けます。ただ、許可した時点では、本業に差し支えないと判断しても、事後的に本業に支障が生じる場合も想定できます。そのため、副業兼業の許可を取り消す定めも設けます。
兼業副業の許可
1.従業員は、勤務時間外において、他の会社に雇用され、又は事業を行おうとする(以下「副業・兼業」という。)ときは、あらかじめ会社に「副業兼業許可申請書」を提出し会社の許可を得なければならない。
2.会社は、次の各号のいずれかに該当する場合には、副業・兼業を禁止又は制限することができる。
①従業員の会社に対する労務提供に与える影響
②企業秘密が漏洩する場合
③会社の名誉や信用を毀損する行為や、信頼関係を毀損する行為がある場合
④競業により企業の利益を害する場合
⑤その他前各号に準じる事由がある場合
3会社は、前項に定める事由の有無の判断のため、労働者に対し、副業・兼業を行おうとする会社の勤務条件、業務内容、事業内容等に関する書類等の提出を求めることができる。
4.従業員は本条1項により許可された許可申請書の内容に変更が生じた場合は速やかに会社に報告しなければならない。
5.会社は、本条1項に基づき副業・兼業の許可を行った場合であっても、その後同条第2項に定める事由が生じた場合には、副業兼業の許可の取消し又は制限等をすることができる。
6.第2項の許可を受けずに行った兼業について発覚した場合、第○条に定める懲戒処分に処する場合がある。
許可申請のフローを明確にしておく
副業や兼業の許可を審査するため、社員に以下の内容を明確にして許可申請をさせます。
- 「業務内容」
- 「兼業する日程・曜日」
- 「兼業する時間」
- 「兼業する期間」
- 「役職や権限」
- 「給与等の待遇」
許可申請書の内容から会社に不利益が生じないことが明確であれば、許可します。
他方で、許可申請書の内容からは、会社に不利益が生じるかが判然としないのであれば、社員からヒアリングを行い、兼業の許可を審査します。
また、許可した後に、申請した内容に変更があれば、速やかに変更届を提出させます。
労働時間の管理
社員に副業や兼業をさせる場合、社員の労働時間の管理に問題が生じます。
労働基準法では、たとえ事業場を異にしていても、労働時間は合算すると定められています。
労働基準法38条
労働時間は,事業場を異にする場合においても,労働時間に関する規定の適用については通算する
また、時間外労働と休日労働の合計は、月100時間未満、2~6か月平均80時間以内とする上限規制についても、副業先の労働時間も合算しれます。
そのため、会社には、副業先での労働時間も適正に把握することが求められています。
労働時間の管理のために、副業兼業の所定労働時間を把握した上で、副業兼業の開始後においては、労働者の自己申告により副業兼業の実労働時間を把握するように努めます。
健康管理
社員が副業兼業をしているか否かに関わらず、使用者は社員の健康を管理する義務を負っています。
会社は、社員に対して一般健康診断やストレスチェックを実施し、健康診断等の結果に基づき、社員の健康を維持するために、配置転換、業務担当や業務量の調整、その他健康管理措置を講じます。
また、あらかじめ報告書の書式を策定しておき、社員にこの報告書の提出をさせることで、定期的に副業兼業の労働時間や業務状況等を報告させ、会社は社員の過労やストレスをチェックするようにします。
副業兼業の問題は弁護士に相談を
厚生労働省が公開するモデル就業規則には、副業兼業を認める規定が設けられており、働き方改革の一環として、副業兼業が解禁されました。
このような時代の流れもあり、多くの社員がさまざまな副業や兼業を行うようになりました。
これに伴い、副業や兼業を原因としたトラブルも引き起こすようになりました。
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